Kurzgutachten
von
Oberstaatsanwalt
Dr. Harald H. Körner
Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht
Frankfurt am Main
12.04.2007

A. Einführung In einem Gutachten im Jahre 2000 stellte ich die Frage:
,,Kann die medizinische Nutzung von Cannabis erlaubt werden?"
und gelangte zur der Antwort, dass der Erwerb, Besitz and der Anbau von Cannabis zu medizinischen Zwecken bei Schwerkranken im öffentlichen Interesse liegen und unter ärztlicher Kontrolle deshalb nach § 3 Abs. 2 BtMG als Ausnahme genehmigt werden kann, obwohl die zuständige Verwaltungsbehörde entsprechende Anträge von Individualpersonen bislang regelmässig abgelehnt hatte. Seit diesem Gutachten hat sich jedoch die Verwaltungspraxis wenig bewegt, obwohl sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts and des Bundesverwaltungsgerichts erheblich fortentwickelt haben, so dass ein erneutes Kurzgutachten sinnvoll and notwendig erscheint.

B. Die Änderung der Rechtsprechung Neben einer Reihe von Strafurteilen von Instanzgerichten, die grosses Verständnis fur Schwerkranke zeigten, die zu Cannabis griffen, um gesundheitliche Beschwerden zu lindern (vgl. Körner, BtM-AMG, § 3 Rz. 56; Anh. BtMG C 1 Rz. 234), haben das BVerfG mit seiner Entscheidung (Bv 20.01.2000 – 2 BvR 2382-99=NJW 2000, 3126) und das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Entscheidung (Bv 19.05.2005 – BverwG 3 C 17.04.= NJW 2005, 3300) keinen Zweifel zugelassen, dass auch das medizinische Interesse von Einzelpersonen an einer Heilung an einer Krankheit oder Linderung von Beschwerden auch dann im öffentliche Interesse liege, wenn die Droge noch nicht als Arzneimittel zugelassen sei, und dass deshalb bei Bescheidung eines Ausnahmeantrages einer Individualperson nach § 3 Abs. 2 BtMG von der Verwaltungsbehörde berücksichtigt werden müsse. Die Erlaubnisbehörde sei nicht befugt, einem Patienten eine bestimmte Arznei oder Behandlungsmethode vorzuschreiben wie etwa: Marinol oder Dronabinol anstelle von Cannabis. Das Bundesverwaltungsgericht fuhrte in seiner Entscheidung folgendes aus:

"§ 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG nennt die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung neben der Verhinderung des Betäubungsmittelgebrauchs als Gesetzeszweck. Die medizinische Versorgung der Bevölkerung ist kein globaler Akt, der sich auf eine Masse nicht unterscheidbarer Personen bezieht. Sie realisiert sich vielmehr stets durch die Versorgung einzelner Individuen, die ihrer bedürfen. Die medizinische Versorgung der Bevölkerung erfasst nie alle Mitglieder der Bevölkerung zugleich, sondern richtet sich an diejenigen, die jeweils ein bestimmtes Krankheitsbild aufweisen. Nach Art 2 Abs. 2 Satz 1 GG hat jeder das Recht auf Leben and körperliche Unversehrtheit. Diese Bestimmung kommt im Wertehorizont des Grundgesetzes einer grossen Bedeutung zu. Leben and körperliche Unversehrtheit sind in weiten Bereichen elementaren Voraussetzungen für die Wahrnehmung der übrigen Grundrechtsgewährleistungen. In das Recht der körperlichen Unversehrtheit kann nicht nur dadurch eingegriffen werden, dass staatliche Organe selbst eine Körperverletzung vornehmen oder durch ihr Handeln Schmerzen zufügen. Der Schutzbereich des Grundrechts ist vielmehr auch berührt, wenn der Staat Massnahmen ergreift, die verhindern, dass eine Krankheit geheilt oder wenigstens gemildert werden kann and wenn dadurch körperliche Leiden ohne Not fortgesetzt und
aufrechterhalten werden. Das gilt insbesondere durch die staatliche Unterbindung des Zugangs zu prinzipiell verfügbaren
Therapiemethoden zur nicht unwesentlichen Minderung von Leiden (vgl. BVerfG, ,Beschluss vom 11.08.1999 –1 BvR 2181/98= NJW 1999, 3399, 3400 ff.; Schulze – Fielitz bei Dreier, GG, 2. Auflage 2004, At 2 II Rn. 48; Murswieck bei Sachs, GG, 3. Auflage 2003, At 2 Rn. 159a). Das Grundrecht auf Leben and körperliche Unversehrtheit steht in enger Beziehung zur Menschenwürde, die zu achten and zu schützen nach Art 1 GG Aufgabe aller staatlichen Gewalt ist. Schwere Krankheit and das Leiden an starken, lange dauernden Schmerzen können den Betroffenen hindern, ein selbstbestimmtes and seinen Vorstellungen von einem menschenwürdigen Leben entsprechendes Leben zu fuhren. Daraus folgt, dass die Therapierung schwer kranker Menschen nicht nur jeweils deren individuelle Interessen verfolgt, sondern ein Anliegen der Allgemeinheit ist.
Das bedeutet, dass eine zu therapeutischen Zwecken erteilte Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG über die Hürde der fehlenden Verkehrsfähigkeit hinweghilft, nicht aber die Verschreibungsfähigkeit herstellt. Ärzte dürfen die in Anlage I aufgeführten Betäubungsmittel in keinem Fall
selbst zur Therapie bei einem Patienten einsetzen. Dem steht das Verbot des § 13 Abs. I Satz 3 BtMG entgegen. Das hindert sie aber nicht, einen Patienten medizinisch zu betreuen und zu begleiten, der auf der Grundlage einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG solche Mittel im Rahmen der Selbsttherapie bei sich anwendet."

Ähnlich hatte ich in meinem Gutachten im Jahre 2000 argumentiert.

C. Die Probleme mit dem Umgang mit Heroinarznei Zu dem Meinungsstreit um die Genehmigungsfähigkeit von Cannabis – Medizin gab und gibt es eine aktuelle Parallele. Am 03.11.2006 hatte ich in einem Kurzgutachten fur die Stadt Frankfurt am Main ausgeführt, dass die Weiterbehandlung von Schwerstabhängigen mit Heroinarznei nach Ablauf des wissenschaftlichen Heroinmodellprojekts auf Bundesebene im Jahre 2006 nicht nur im medizinischen, sondern auch im öffentlichen lnteresse liege and deshalb nach § 3 Abs. 2 BtMG zu genehmigen sei. Die Verwaltungsbehörde, die bereits im Jahre 1993 einen entsprechenden Antrag der Stadt Frankfurt/Main, der auch auf einem Gutachten des Unterzeichners beruhte, abgelehnt hatte, verweigerte zunächst den Antrag aus dem Monat Dezember 2006 der Stadt Frankfurt/Main. Nach Klageankündigung sagte das BfArM plötzlich überraschend Mitte April 2007 eine Ausnahmegenehmigung unter Bejahung des öffentlichen Interesses an der Weiterbehandlung der Schwerstabhängigen mit Heroinarznei zu.
Beide Streitigkeiten weisen auf ein Dilemma in der Verwaltungspraxis
des BfArM hin.
1)
Natürlich muss die Verwaltungsbehörde allen Entwicklungen Einhalt gebieten, die gegen das BtMG verstossen bzw. auf eine Umgehung des BtMG abzielen.
2)
Natürlich darf sich die Verwaltungsbehörde nicht anmassen, wie ein Gesetzgeber geltendes Recht ausser Kraft zu setzen.
3)
Sie muss aber geltendes Recht entsprechend der sich fortentwickelten Rechtsprechung interpretieren.

4 Bei den bisherigen Entscheidungen des BfArM wurde meines Erachtens zu wenig differenziert:
1)
a) zwischen den hilfreichen and heilsamen Wirkungen und
b) den schädlichen Wirkungen der Betäubungsmittel,
2)
a) privatem Missbrauch and
b) medizinischem Nutzen.
Der Gesetzgeber hat in § 4 BtMG zahlreiche Berufsgruppen von der Einzelerlaubnispflicht des § 3 BtMG befreit, die im öffentlichen Interesse Umgang mit Betäubungsmittel zu medizinischen Zwecken pflegen müssen and aufgrund ihrer Ausbildung bzw. Approbation eine hinreichende Gewähr dafür bieten, dass sie sachkundig und verantwortungsvoll mit den Betäubungsmitteln umgehen wie Ärzte, Apotheker, aber auch Patienten unter ärztlicher Überwachung. Der Gesetzgeber hat die medizinische Versorgung der Bevölkerung mit Betäubungsmitteln in §§ 4, 5 Abs. 1 Nr. 6, 11, 12, 13, 20 and 26 BtMG als wichtige Aufgabe geregelt.

So wie die Achtung der Menschenwürde verbietet,
a)
einem Tumorkranken die notwendige Morphinarznei unter ärztlicher Kontrolle zu verwehren, auch wenn sie nicht mehr heilen, sondern nur noch Schmerzen lindern kann, dürfte es eigentlich
b)
keiner Diskussion mehr bedürfen, dass einem AIDS- oder Multiple Sklerose-Kranken eine Cannabis-Medizin nicht verwehrt werden darf, wenn ein Arzt die Notwendigkeit bescheinigt und sie Linderung von Beschwerden verspricht.
Nun gibt es natürlich Unterschiede zwischen beiden Sachverhalten, auf die im Folgenden eingegangen werden soll.

D. Die Besonderheiten beim Umgang mit Cannabis-Medizin Während in den Niederlanden es in der Apotheke natürliche Cannabis-Mischungen (SIMM 18 mit 15% Dronabinol und 0,7 % Cannabidiol und BEDROCAN mit 18% Dronabinol und 0,8 % CBD) zu kaufen gibt, ist Cannabis in Deutschland als Betäubungsmittel der Anlage I nur illegal zu erwerben, anzubauen und danach zu besitzen.
Die Versorgung eines Schwerkranken mit Cannabismedizin liegt sowohl im medizinischen Interesse des Patienten als auch als Aufgabe des Gemeinwohls im öffentlichen Interesse.
Eine ärztliche Verschreibung, Verabreichung oder Überlassung von Cannabis scheitert schon an § 13 Abs. 1 Satz 3 BtMG.
Der Anbau, Besitz und Erwerb kann aber dem Patienten ausnahmsweise zu medizinischen Zwecken erlaubt werden:
a)
wenn ein sachkundiger Umgang (§ 6 BtMG) durch eine ärztliche Betreuung,
b)
eine Verhinderung von Verwendung und Missbrauch durch ausreichende Sicherungsmassnahmen (§ 15 BtMG),
c)
eine Überwachung durch Aufzeichnungen (§ 17 BtMG) und Meldungen (§ 18 BtMG)
gewährleistet sind.
Diese Vorkehrungen können dem Antragsteller durch geeignete Auflagen nach § 9 BtMG auferlegt werden.
Bei der Formulierung der Auflagen dürfen aber nur zumutbare und erfüllbare Forderungen gestellt werden, die nach dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz sich an der Art, der Menge und der Gefährlichkeit der Betäubungsmitteln zu orientieren haben. Es ware unzulässig, wenn eine Erlaubnisbehörde ihre ablehnende Verwaltungspraxis entgegen geänderter Rechtsprechung anderweitig fortsetzen würde, in dem sie zwar Ausnahmeerlaubnisse erteilte, diese aber mit für den Antragsteller unerfüllbaren Auflagen versehen würde, so dass dies im Ergebnis einer Antragsablehnung gleichkäme.
So kann nicht verlangt werden, wenige Gramm der weichen Droge Cannabis in einem teuren Stahlschrank zu verschliessen oder in einem
mit besonderen Mauern versehen Raum aufzubewahren. Vielmehr reicht das Einschliessen der Cannabisarznei in einem Wohnzimmerschrank mit dem Genehmigungsbescheid, der Kleinanbau in einem verschlossenen Keller oder Garagenraum vollig aus. Die Verwendung kann durch Aufzeichnungen dokumentiert werden. Es kann von einem Schwerkranken im Rollstuhl nicht verlangt werden, dass er regelmallige Kontrollgänge durch bestimmte Räume durchführt.
Unerfüllbare Auflagen sind mit der Menschenwürde nicht vereinbar.
Das BfArM hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu akzeptieren und ihre Verwaltungspraxis danach auszurichten. Das Warten eines AIDS- oder Tumorkranken auf eine Gesetzesänderung und das Ausschöpfen des Rechtsweges könnte bedeuten, dass er den Ausgang des Rechtsstreits nicht mehr erlebt.
Zu Recht hat am 31.07.2000 ein Gericht im kanadischen Ontario entschieden, dass es inhuman und verfassungswidrig sei, einem Patienten ein vorhandenes Heilmittel zu verwehren.

Frankfurt / Main, 12.04.2007

Dr. Körner Oberstaatsanwalt 

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